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行政自由裁量权之程序控制

作者:商文博 郑菲菲  发布时间:2010-12-10 11:17:50


一、行政自由裁量权的概念及其存在的合理性

()行政自由裁量权的概念

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,也是行政权力中最显著、最活跃的部分,它几乎存在于行政主体行政行为的所有领域。何谓行政自由裁量权在理论上存在争议,各学者的表述也不尽相同。美国学者戴默克认为:“对行政管理而言,自由裁量权就是有自由进行选择或者有自由根据自己的最佳判断而采取行动。”美国《布莱克法律词典》解释为:“行政官员和行政机关拥有的从可能性的作为和不作为中做选择的自由权。”王岷灿先生在其主编的《行政法概要》中认为:“凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当方法的,是自由裁量的行政措施。”王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义为:“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。”

从以上学者的表述中不难看出,他们对行政自由裁量权的实质理解是一致的,即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内,行政权力缺乏羁束性规定的情况下,便宜行使的权力。但是对行政自由裁量权概念的外延大小的界定是有分歧的,即有的将自由裁量权限于执法领域,有的将自由裁量权扩展至行政立法领域,有的则干脆模棱两可没有明确规定。笔者将行政自由裁量权限定在行政执法领域,将其运行作为一种具体行政行为加以研究。从这个意义上来说,行政自由裁量权是指法律、法规对某种行政行为的内容、方式和程序只规定一定的范围和幅度,行政主体在此范围和幅度内,根据其合理的判断,决定作为或不作为,以及如何作为一定具体行政行为的权力。行政自由裁量权是一种“合法地进行自由选择合理的进行选择权力” 。

(二)行政自由裁量权存在的合理性

当今社会方方面面需要行政主体予以合理干预,“管理最少的政府是最好的政府”这种理论已不适用于现代社会。同一事情所处的情况不同,法律很难做出同一处理模式的规定,行政自由裁量权的存在是有其客观基础的,是适应社会生活复杂性的需要。

首先,行政自由裁量权的存在是行政权不断扩张的结果,也是有效进行行政管理的需要。二战后行政权自我膨胀之势愈演愈烈,随着经济的发展和科学技术的进步,社会生活日渐复杂,从而导致政府职能日趋扩大。行政权涉及的范围不仅仅只是传统行政所及的治安、国防和外交,而且扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。行政管理的问题不但面广量大,而且还处于动态变化之中,特殊情况不断涌现,再加上行政管理的专业性、技术性不断增强,从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际的情况和自己的判断灵活加以处理。“行政权的目的也不再局限于对社会的管理控制,而要主动为公众谋福利,对公民的关怀从摇篮到坟墓,由最好政府最少管理进到最好政府最多服务。” 

其次,行政自由裁量权的存在是弥补成文法不足之处的必然要求。法律规范具有权威性、稳定性,一经制定和颁布,决不能随意修改、中断、废弃。这是法律的优点,也是法律的缺点。现代社会的发展,现代行政范围的不断扩大,加之立法行为对社会关系的变化反应的迟缓性,必然要求行政机关具有自由裁量权,以便在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时进行管理。而且即使有相应的法律规范存在,由于法律的滞后性,也不可能对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况,做出事无巨细、详尽无遗的全面规范。值得注意的是,行政权已渗入立法权,这是现代行政法的大势所趋。由于政府的社会职能越来越宽泛,就不只要求任何行政行为必须有法律的依据、依法办事,而且要求行政机关运用法律手段来进行管理。

再次,行政自由裁量权是提高行政效率的需要。高效是行政管理的生命。行政管理人员为提高行政效率,必须拥有在法律规定的范围和幅度内因地制宜、因时制宜、灵活迅速的处理各项行政事务的权力。

二、行政自由裁量权的滥用及其后果

任何事物都有两重性。行政自由裁量权的存在和扩大不可避免的产生两方面的作用: 一方面行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益, 维护公共秩序, 提高行政效率, 满足社会需要,实现国家权能的作用; 另一方面是可能对行政相对人的权益造成侵害, 从而对依法治国、行政法治构成威胁。历史的经验告诉我们, 一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。于羁束裁量权相比, 由于法律设有为行政主体设定明确而具体实施行政行为的条件, 行政自由裁量权具有更大的灵活性, 因而被滥用的可能性更大。美国行政法学家施瓦茨说:“无限自由裁量权是残酷的统治, 它比其他人为的统治手段对自由更具破性。”目前,行政自由裁量权因其“自由”属性在运作中违背人们的初衷被滥用。带来了一系列负面效应使人类为之付出了一定的代价,主要表现在以下几个方面:

1.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政自由裁量权,处理问题随意性大,比如:在行政处罚中显失公平,具体表现为畸轻畸重;行政自由裁量行为在具体行政行为中前后不一,不同情况相同对待,相同情况不同对待;有的甚至还拖延履行法定职责等等。上述情况容易引起群众怀疑、产生敌对情绪,从而不配合行政主体的管理,致使违法行为增多,影响社会的稳定。

2.造成对行政相对人权益的破坏。行政机关和普通公民或组织不同,它手中有强大的国家强制力量,这就表明它在实施行政行为时可以采取强制手段。如果这种手段违法使用,将对行政相对人的权益造成破坏。由于对方毫无抵抗能力—法律一般也不容许抵抗附着国家强制力的行政行为,这种非法破坏很容易成为现实,而且这种破坏的威力和后果都会超过一般公民的违法行为。“如果共同体有了罪过,它的罪过将大于其成员所犯罪的总和。”

3.滋生腐败,“权力有腐败的趋势,绝对的权力绝对的腐败。”恣意的权力与绝对的权力一样导致腐败。当前腐败得不到有效遏制,在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。有些行政自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占从而致使某些公务员通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益,造成腐败的政风。

三、控制行政自由裁量权的新路径

现代法治国家,权力的赋予与控制总是相伴而行的,行政自由裁量权也不能例外。前面论述了自由裁量权的存在是合理的,也是必需的。因此,对自由裁量权进行一定程度的赋予也是合理和必需的。但同时,由于自由裁量权有被滥用的可能,因而要对其进行必要的控制。简单地说,就是既要保证行政效率,又要实现行政公正。

对行政自由裁量权的滥用,一些学者提出了法律控制,有从行政法治原则(行政合法性原则、行政合理性原则) 角度阐述的 ,有从司法监督、行政程序法控制等角度论证的,也有从行政程序法的某项原则的价值角度研究的等等。可以说,对行政自由裁量权必须加以控制,在法学界已形成共识。学者们对控制模式的论述主要涵盖立法、行政、司法三个层次。立法控制即完善行政立法,从源头上加强对行政自由裁量权的控制。就行政控制而言,学者们在提及行政程序的同时更强调行政内部监督,诸如行政监察、行政救济等,但这都以行政自由裁量权滥用的既定事实和造成的损害结果为前提,并不是保护行政相对人权益的最佳方案或选择。况且,行政机关官员的自律能力也非常令人怀疑。司法控制被学者们誉为是法律控制体系的第三层次,即司法救济是社会救济的最后一道防线。法治行政要求行政法上的一切纠纷均应服从司法机关的统治,接受司法审查,保证司法救济。

司法审查制度,特别是对滥用行政自由裁量权行为的司法审查,是近现代国家普遍设立的一项重要制度,它是协调国家利益与个人利益的客观需要,也是行政法治的需要。笔者也赞同将行政行为更多地纳入司法审查的范畴,但我们仍应清醒地看到:行政自由裁量权的不断膨胀,行政案件的与日俱增,无疑会给法院的工作量带来巨大的负荷,而且随着行政领域专业性、技术性的增强,也将给法官审理案件带来巨大的障碍和挑战。更为重要的是,行政诉讼中的司法审查权对行政自由裁量权进行法律控制,事实上并没有彻底解决实际问题。人们发现,在控制自由裁量权方面,实体法律一旦授予行政机关自由裁量权之后,其本身是无法控制自由裁量权不被滥用的。因为,行政机关行使自由裁量权时,只要具备实体法律的依据,它就会被认为有了合法行政的前提和基础。所以,通过健全规范行政自由裁量权的法律程序,在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性,可能是一种比较有效的法律控制方法。据此,笔者认为行政自由裁量权的行使,除了理所当然地遵循行政法治原则、接受司法监督外,在法律控制中,对如何突出行政程序控制的研究,应具有更加重要的意义。

20世纪美国最重要的公法学者之一戴维斯教授在其《自由裁量的正义》一书中提出了认真对待自由裁量权的具体思路,:第一,通过对自由裁量权的范围进行限制,消除那些不受任何原则和规则指的自由裁量;第二,通过对自由裁量权行使方式和程序的合理构造,使自由裁量权的行使能够产出“高质量的正义”;第三,通过完善对自由裁量权行为的事后监督体系,对因为自由裁量而产生的非正义进行矫正。值得注意的是,戴维斯在分析上述问题时,特别强调行政过程“内部控制”和“自我控制”。他甚至认为:“对自由裁量权范围进行控制的主要希望———或许是唯一的希望———就在于行政的自我控制。”这种态度与传统上强调“外部控制”———主要是立法机关的控制和司法控制———的实践大相径庭。

四、程序规范行政自由裁量权运行的意义

(一)能够促使行政自由裁量权有效运作,保证行政效率。

效率是行政的生命,而就我国目前的现状看来,行政机关在行政管理过程中的高耗低效是一个不容质疑的事实。这种高耗低效的现象在行政机关运用自由裁量权行使管理职能时尤为明显。导致这种现状的原因固然是多方面的,但行政自由裁量权行使的非程序化是引起或加剧高耗低效的重要原因。行政机关在运用自由裁量权行使行政管理职能时,由于没有明确的法定程序,重复审批、反复研究、循环盖章是司空见惯之事,这往往造成事倍功半的效果。而行政相对人在没有明确的程序规定之时,无故拖延、无理取闹造成岁月蹉跎、劳而无功也是家常便饭。按照简洁、迅速、经济的效率精神,对行政自由裁量权的行使和行政相对人的活动设置步骤、排定程序、展开过程和选择方式,并使其规范化、法定化、统一化,给行政机关和行政相对人一个明确的程序,不但不会降低行政效率,而且有助于行政效率的提高。从形式上看,要求行政主体严格按照行政程序自由裁量,似乎限制了行政自由,拖延了行政时间,降低了行政效率。实际上,遵循法定的程序与行政效率的提高并不矛盾。如果片面追求行政效率,不要求行政机关和行政相对人遵循法定程序,就给行政机关滥用程序上的自由裁量权损害相对人的合法权益提供了契机。在公民法律意识日益高涨的今天,行政相对人在其合法权益受到侵犯时,定会实施行政复议或行政诉讼等救济手段。因而,不对行政自由裁量权进行程序控制,在行政机关工作人员十分重视行政效率的情况下,也许确实能提高运用自由裁量权作出行政决定的机关的效率,但却给行政复议机关或行政诉讼机关增加了负担,给他们带来一些本可避免的行政复议或行政诉讼,降低了行政复议机关或行政诉讼机关的工作效率。而且在行政复议和行政诉讼过程中耗费的人力物力,往往比在作出行政决定之前行政机关遵循法定的程序所耗费的行政资源多得多。换句话说,作出行政决定的机关因不循程序所提高的效率是无法弥补行政复议机关和行政诉讼机关所降低的行政效率的。相反,如果要求行政机关在行使自由裁量权时遵循了法定的程序,即使所作出的行政决定不利于行政相对人,由于程序上已给了行政相对人充分自卫的机会,奠定了行政相对人接受不利行政决定的心理基础,就会减少或消除行政相对人因不利行政决定对行政机关的抵触情绪,同时还可增进行政相对人对行政主体的充分理解,从而减少事后的行政复议和行政诉讼,客观上提高了行政效率。

(二)有利于保障行政相对人的合法权益,促进行政公正。

行政权本就具有膨胀的天然属性,而行政自由裁量权在“自由”的掩盖之下,其膨胀的可能性更容易变为现实。如果行政机关在行使自由裁量权时在程序上可以随心所欲的话,行政自由裁量权就有超出“自由”的限度,成为一种绝对自由的权力的危险。如果行政机关超出“自由”的限度无限行使自由裁量权,势必对相对人的合法权益造成极大的威胁。人权无法得到保障,公正将无法得以体现,这是法治社会绝不容忍的。

在行政自由裁量权运作的程序中,赋予相对人必要的程序权利,就能使行政相对人通过行使自己的程序权利来达到保护自己的实体权利,进而实现对行政自由裁量权予以有效控制的目的。在宪政体制之下,完整的权利应包括程序权利和实体权利两大部分。程序权利和实体权利是紧密联系的,程序权利是实现实体权利的保障,没有程序权利就难以实现实体权利。同时,程序权利本身也有其独特的价值。在行政机关行使自由裁量权时,给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求,赋予

他们收集相关的情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利,不但可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无限的权利,规范自由裁量权的合法、正当的伸展,而且还是保证行政自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。

(三)能规范行政权的合理行使,有效遏制行政腐败的发生。

反腐败的实践表明,近年来,由于行政自由裁量权的存在,使得合法、半合法腐败现象屡见不鲜。行政自由裁量权的存在,为行政机关工作人员提供了可供选择的足够空间。当他们面临若干个可供选择的程序或决定时,他们往往从自己的利益出发,作出最有利于自己的那种选择,而不顾相对人的利益或公共利益。对行政自由裁量权的运行程序作出明确的规定,对于遏止非法腐败和合法、半合法腐败具有重要作用。明确的行政程序规定了行政行为的步骤、形式、方法以及法定的期限,使行政主体运用自由裁量权作出行政决定时有章可循,并将自己的行为始终置于公开、公正的法定标准之上。在此,行政程序能做到以法治权,从制度上防止任意行政,遏止行政自由裁量权的错位。

综上所述,加强对行政自由裁量权的控制,对于提高行政效率、保证行政公正、预防行政腐败具有重要的意义。正如王明扬先生所言:“行政机关掌握巨大权力,权力的行使必须公平而且有效率。达到公平和效率的目的,在很大程度上取决于行政机关所使用的程序。从抽象的观点来说,实体法是基础,处于首要地位,程序法是执行,处于次要地位。然而从实际观点来说,程序法的重要性超过实体法,法律的生命在于执行。一个健全的法律,如果使用武断的专横的程序去执行,不能发生良好的效果,如果用一个健全的程序执行, 可以限制或削弱不良效果。”

五、合理规范行政自由裁量权运行的程序机制

为了制约行政主体滥用行政自由裁量权,应建立多元的控制机制,在法律程序上从事前、事中和事后对行政自权的由裁量权进行全方位、立体式的监控。借鉴别国经验,结合我国实际情况,控制行政自由裁量程序机制应由下列程序制度构成:

()信息公开制度

信息公开,或称情报公开、情报自由,是指凡是涉及行政相对人权利义务的,只要是不属于法律法规规定应予保密的范围,都应一律向社会公开,依法允许公众查阅、复制。这里所谓的信息范围应包括有关法律、法规、规章、行政决策、行政决定、行政机关据以做出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、工作规则等。信息公开制度较早法律化且较为完备的当首推美国。我国的法律法规尚无对情报公开的统一、明确、详细规定,但有关法律已作了部分规定,如《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定,对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。信息公开制度增强了行

政的透明度,使公众参与行政的做出有了可能,有利于发展、强化民主政治,有利于清除行政腐败。

()听证制度

行政机关行使自由裁量权,凡是涉及相对人权益的,事前通常要举行听证,听取相对人的意见,考虑相对人提出的有关的证据、材料等,然后再作出决定和实施相应行为。在西方,一般认为英国1724 年某法庭判决中就揭示:“上帝从伊甸园驱逐亚当时,同时也给他辩白的机会。”其中“给予他辩白的机会”即为听证之原义,同时也是听证的最低要求,即渊源于英国普通法中的“自然正义”原则。听证制度作为一项重要的程序制度,已成为现代行政程序法的核心制度。诚如有的学者所云“, 如果行政程序法不确立听证制度,则该法不足以称为行政程序法”。我国在1996 年的《行政处罚法》中正式确立了听证制度。听证制度给有关当事人提供机会发表意见,陈述情况,当面质证,真正体现了行政相对人的主体性和参与的平等性,同时也为行政机关做出公正的决定提供了程序保障。

()回避制度

回避制度是指,行政机关的公务员在行使职权过程中,因其与所处理的法律事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序进展的公正性,依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。这是自然正义原则的重要内容之一。回避制度应包括三个方面的内容:即亲属回避、地区回避、公务回避。行政程序过程中的回避主要是指公务回避。回避制度在我国《行政处罚法》的第37 条和第43 条中得以明确体现,回避制度的价值在于防止偏私、保障公正,实现了实体的结果公正与程序的形式公正的统一。

()告知并说明理由制度

这是一项基本的行政程序制度,该制度要求行政主体在做出影响行政相对人权益的行政行为时,除法律有特别规定外,必须告知行政相对人行政决定的内容,并说明事实根据、法律依据以及行使行政自由裁量权时所考虑到的相关因素等。从当代行政法的发展趋势来看,行政主体必须对行政行为尤其是行政自由裁量行为说明理由渐成一般原则,特别是当行政主体做出不利于行政相对人的行政决定或对一般原则做出例外规定时尤显得重要。这同时也是行政法治的要求。我国对行政处罚领域中的告知并说明理由制度已规定得很详细,但应尽快将其扩展至其他行政行为领域。

()时效制度

时效制度是对行政法律关系主体双方的行为给予时间上的限制,以保证行政效率和当事人合法权益的程序制度。各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效制度,我国也不例外,可见时效制度在行政活动中的重要性。关于时效制度的论述,有的学者将其局限于行政主体,认为该项制度仅是对行政主体实施行政行为的时间限制,不禁有失偏颇。笔者认为,时效制度实际上包括两个方面的内容:一方面要求行政主体在做出行政行为的过程中,法律必须明确其时间限制,以防止行政主体在行使行政职权,尤其是自由裁量权时拖延履行法定职责。另一方面要求行政相对人在做出相关行为的过程中,法律也必须明确其时间限制,以有利于行政决定的贯彻执行和行政目标的早期实现。行政效率可谓是行政活动的生命。总之,对于行政自由裁量权,必须由严格和完备的行政程序加以规范,这也使得法律在实施时在严格法治主义和自由裁量之间求得平衡。第1页  共1页
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