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有关毒品犯罪问题的若干问题调查

作者:吴凯  发布时间:2010-11-23 10:59:50


毒品犯罪在刑事犯罪中对社会的危害性极大。“金三角”我们暂且不提,目前“金星瑞”,即阿富汗、伊朗、巴基斯坦三地毒品交易猖獗,以致毒品犯罪在我国西北地区大肆蔓延,西安也成为毒品犯罪的高发地,毒品犯罪亦成为司法机关重点打击的犯罪,而且这种犯罪在立法和实践中存在大量的问题,为此我翻阅了大量的有关毒品犯罪的书籍,并走访了西北政法大学刑事法学院几位资深教授,使我对毒品犯罪的若干问题有了更深入的理解和认识。

一、立法上对毒品犯罪的规定

立法上对毒品犯罪进行了严厉的规定,毒品犯罪作为行为犯,无论毒品交易成功,都构成犯罪;走私、贩卖、运输、制造毒品都有死刑(50以上),无论数量多少,都要承担刑事责任;在主体上,贩卖毒品的主体是14周岁以上。从以上可以看出,立法上对毒品犯罪的规定是相当的严厉。下列是有关毒品犯罪的相关法条:

第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;

(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;

(五)参与有组织的国际贩毒活动的。 

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

第三百四十九条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。 

犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。 

第三百五十条 违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的,或者违反国家规定,在境内非法买卖上述物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。

第三百五十一条 非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的,一律强制铲除。

有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金: 

(一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;

(二)经公安机关处理后又种植的;

(三)抗拒铲除的。非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。

第三百五十二条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

第三百五十三条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。 

第三百五十四条 容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

第三百五十五条 依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

第三百五十七条 本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。

第十七条 已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

二、毒品犯罪数量认定中的相关问题

在毒品犯罪的量刑上,刑法第347条规定不论数量多少都要承担刑事责任,而在定罪上,刑法第348条规定的非法持有毒品罪却以数量大为构成标准,既有定罪情节又有量刑情节。因此毒品犯罪数量的认定问题就成为讨论的热点。

(一)吸毒者涉毒犯罪当中毒品犯罪的认定:

对于吸毒者,我国学者一直主张学习日本,构建吸毒罪,但是后来一直没有被规定为犯罪,在我国只违反治安管理法。2005年的时候,我国的登记在册的吸毒人员115万人,是除美国之外吸毒人数最多的国家,这也是滋长毒品犯罪和其他犯罪的诱因之一,同时也带来艾滋病的大量传播,危害极大。因此对吸毒者涉毒犯罪的研究有重要意义。

1、吸毒者非法持有毒品罪行为的定性:

有的学者教授认为吸毒者不构成犯罪,而有的教授则认为吸毒者当然构成非法持有毒品罪的主体,而且是大多数非法持有毒品罪的主体,非法持有毒品罪的主体是一般主体,当然包括吸毒者。我同意后者的观点,理由如下:

1)相关法律对此有明确规定:《会议纪要》

2)实践中,走私、运输、贩卖、制造毒品者当然持有毒品,受他人雇佣、委托,明知是毒品而代为保管,即窝藏毒品等也当然持有毒品,有些人处于收藏目的而持有毒品,吸毒人为吸食毒品而持有毒品。走私、运输、贩卖、制造毒品以走私、运输、贩卖、制造毒品罪定罪处罚,因为持有毒品罪是其犯罪的必要环节;第二种情形,以窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪定罪处罚;第三种情形则以非法持有毒品罪定罪论处,因此第四种情形则应该以非法持有毒品罪定罪量刑,因为他们是主流人群,如果按照前者的观点,只有第3种人构成此罪,似乎比例比较小,这个罪就形同虚设,因此吸毒者当然构成非法持有毒品罪。这就如同我国法律不禁止聚众斗殴,但不代表不能持凶器斗殴,这样就构成聚众斗殴罪,我国法律不禁止吸毒,但不代表不构成非法持有毒品罪,拥有毒品超过一定数量当然构成。

2、吸毒者非法持有毒品罪的定量:

举个例子来说,吸毒者买了1000,犯案时,剩了500,那么非法持有毒品的数量如何计算?有人主张以现在拥有的、吸食后的剩余量计算,有人认为以购买时的数量为准(因为数量多少影响是否构成犯罪).西持、北政法的教授认为,吸食的毒品不计入非法持有毒品的数量。原因是如果以购买时的数量为准没有法律依据,347条的累计计算不适用于非法持有毒品罪,如果将吸食前的计入,则不符合立法精神。第二个原因是立法上对“非法持有毒品罪”的行为规定为“持有”,持有是以占有、携带、藏有或其他方式持有毒品的行为(最高院的解释),学理上认为应对“持有”作扩张解释:“持有”必须具备2个特征,一是时间特征,必须有一个稳定的延续性,有相对稳定的持续过程:二是空间特征,必须在一定范围之内控制着毒品,在一定场合实际控制。两个特征的的共同点就是要具有潜在危险性,这符合立法精神,比如吸毒者买回毒品后吸食完了,即没有潜在的社会危险性,已经不持有了,这样就不构成非法持有毒品罪,如果剩下了,只以剩下的计。第三个原因是如果将吸食过的也计算进去,那么会出现法律的重复评价,既要治安处罚又构成犯罪,治安处罚中有劳动教养的处罚,刑事处罚中有自由刑,这样就构成重复评价。因此,对吸食过的不能计入。(治安处罚中的劳动教养的依据是吸食毒品的多少)

3、“以贩养吸”行为

这种人是既吸毒,又贩卖,同时又持有,这样就涉及3种数量计算,有四种情况,买回后,一是全部吸食,作为治安处罚的全部数量计入;二是全部贩卖,贩卖毒品罪,全部数量计入;三是吸一部分,贩卖一部分,这样要分别计算;四是吸一部分,持有一部分,贩卖一部分,这中情况最复杂,要先解决定性,再解决定量,一分为三,吸毒者在持有毒品时被查获的,第一种情况,如果有证据证明吸毒人员另有其他毒品犯罪,如走私、贩卖、运输等,以查获的罪名定罪论处,持有行为被其他犯罪吸收;第二种情况,没有证据证明被告人有其他犯罪的,不以犯罪论,仅以治安管理处罚法处罚;第三种情况,没有证据证明有其他犯罪的,查获的数量大,亦48条的非法持有毒品罪论处。

(一)关于毒品犯罪中的纯度计算问题

100纯度的毒品在实践中是不存在的,原因是,一是贩卖毒品的人加工毒品,使毒品纯度下降,二是高纯度的毒品会致人死亡。

1、法律上是以毛重计算还是以纯度计算?

在美国,不以纯度计算,即不折算百分百的重量,在英国,以纯度计算,即折算百分百的重量,以百分百的重量来计算。我国的现状是不以纯度计算,刑法357条第2款,毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造毒品的数量计算,不以纯度计算。

2、理论界对刑法中有关毒品犯罪的纯度计算的看法:

有的学者不赞成纯度计算,原因是如果计算了,不能反映犯罪人的主观恶性,会影响司法程序,影响对对毒品的及时处理,不符合国际惯例,但是弊端在于会放纵犯罪分子(如果数量很大的话),这样会给他们提供双保险。政法大学的教授赞成纯度计算,原因是,一从立法精神来看,重点打击的是真毒品,对于参杂,参假的毒品犯罪,明知是假毒品而贩卖,以诈骗罪论处,但假毒品可以从轻、减轻处罚。二是如果不计算纯度不符合我国刑法的规定,我国刑法对毒品的规定,说明有些毒品的含量已经超过一定限量。三是如果不计算纯度将造成定罪和量刑的不协调,举个例子来说吧,如果不计算纯度,一个案件的海洛因数量是10,这样将构成犯罪,另一案件的海洛因数量是9,将不构成犯罪,但是如果前一个案件的纯度只有百分之十,后一个的纯度是百分百,这样的话,1构成犯罪,而9反而不构成犯罪,这样也造成死刑的滥用,也影响人民法院对毒品犯罪从轻处罚的适用。

(二)对立法修改的建议:

1、为了保证准确量刑和定罪,必须进行纯度计算。

2、对所有参杂、参假毒品的案件,都可以从轻处罚。

3、因参杂参假达到判处死刑标准的,原则上不判处死刑立即执行,因大量参杂参假达到判处死刑标准的,一定不判死刑。第1页  共1页
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